Международно-правовой обычай в современном международном праве

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ
§ 1. Место обычаев среди источников права
§ 2. Характерные черты международно-правового обычая
ГЛАВА 2. ПРОЦЕСС ФОРМИРОВАНИЯ МЕЖДУНАРОДНОПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ
§ 1. Нормативное регулирование процесса формирования обычаев в
международном праве
§ 2. Практика и opinio juris в процессе формирования международноправового обычая
§ 3. Роль конвенционных актов в процессе создания и функционирования
международного обычая
§ 4. Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, акты других международных организаций и международных конференций в процессе
создания и функционирования международного обычая
§ 5. Современные тенденции в процессе формирования международноправового обычая
ГЛАВА 3. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОБЫЧНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ В СОВРЕМЕННОМ МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ И В НАЦИОНАЛЬНОПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ
§ 1. Роль обычно-правовых норм в отдельных отраслях международного
права
§ 2. Международно-правовой обычай в национальных правовых
системах
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ И НОРМАТИВНЫХ ИСТОЧНИКОВ
Актуальность темы исследовании.
Такое явление как правовой обычай представляет интерес не только с точки зрения международного права, но и с позиций общей теории права. Советская правовая наука с сомнением относилась к возможности существования правовых обычаев как внутри страны, так и в межгосударственных отношениях, поэтому его упоминания в работах того периода часто было связано с указанием на неизбежное устаревание данного источника права, на то, что обычай изживает себя. Очевидно, что в национальных правовых системах обычай вряд ли может рассматриваться как источник права равный по значимости закону. В настоящее время в этом нет и необходимости. Но, тем не менее, он продолжает свое существование, играя разную по степени важности роль в различных правовых системах. С учетом данного факта существует необходимость разработки современной единой концепции правового обычая. Определенным вкладом в нее могли бы послужить выводы, полученные в результате исследования международного обычая.
На наш взгляд, международно-правовой обычай заслуживает особого внимания, поскольку по своей роли в урегулировании межгосударственных правоотношений он занимает особое место и не уступает другим источникам международного права.
В доктрине международного права обычай практически единогласно признается одним из основных источников. Но па этом единогласие и заканчивается. Существует множество теорий, обосновывающих природу международно-правового обычая, его признаки, условия возникновения и применения. Причина такого разнообразия объясняется тем, что в рамках той
или иной концепции по-разному решается вопрос о природе международного права вообще, вопрос об истоках его обязывающей силы
Развитие международного права, появление новых теорий, обосновывающих или отрицающих юридическую значимость его норм, влечет за собой изменения в отношении к источникам международного права и к обычаю, в частности. Более того, именно через источники права пролегает путь от теории к практике. Любая предложенная концепция понимания
)i международного права обязательно затрагивает и источники международного
права, то есть те формы, из которых черпаются нормы международного права на практике, а соответственно может оказать влияние на то, какие нормы будут применены в той или иной ситуации. И если международный договор мало подвержен влиянию различных теорий, так как представляет собой формализованный источник международного права, то понимание и
применение обычая в достаточной степени зависит от теоретических
предпосылок. В этой связи справедливым представляется высказывание Г.М.
► Даниленко в отношении норм jus cogens (поскольку эти нормы зачастую имеют
своим источником межднародно-правовой обычай, данное высказывание на наш взгляд можно отнести и ко всем обычно-правовым нормам
международного права), который усмотрел растущую опасность в том, что процедура создания данных норм не является строго регламентированной, в связи с чем, их появление и последующая идентификация может стать предметом для противоречащих друг другу утверждений отражающих
политические предпочтения различных групп государств
§ В международном праве правовой обычай никогда не исчезнет и не будет
полностью заменен международным договором (по крайней мере, пока международное право как таковое будет существовать и представлять собой право межгосударственное), так как его существование обусловлено самой
1 См. Stern, В. Custom at the Heart of Inernational Law / B. Stern // Duke Journal of Comparative and International Law.-2001,-Vol. ll.-N. l.-P. 89-90.
" Cm. Danilcnko, (i.IM. International Jus Cogens: Issues of Law-Making / G.M. Danilenko //European Journal of International Law
обязательности за определенным правилом поведения, сформировавшимся в международных отношениях.
Определение обычая, которое чаще всего рассматривается как нормативное, содержащееся в ст. 38 Статута Международного Суда ООН, где говорится, что Международный суд ООН применяет «международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы», хотя и «имеет в виду обычай как результат (курсив мой - JI.I1I.) правотворческого процесса,... как норму международного права»110, но также характеризует обычай с точки зрения процесса его формирования: на основании практики и признания. Хотя в международно-правовой литературе формулировка ст. 38 часто подвергается критике111, важное значение данной статьи состоит в том, что она нормативно подтверждает признание всеми государствами существование такого источника международного права как обычай и отражает наличие двух элементов обычая: практики государств и признания этой практики в качестве правовой нормы (opinio juris).
Рассматривая понятие «международно-правовой обычай», необходимо также определить как оно соотносится с понятием «общее международное право» («general international law» или «international common law»), которое иногда используется как равнозначное понятию «международное обычное право».
110 Даниленко, Г.М. Обычай в современном международном праве / Г.М. Даииленко. - М.: Наука, 1988. - С. 10.
111 Отмечается, что не обычай является доказательством всеобщей практики, а наоборот: всеобщая практика является доказательством наличия обычая; также критикуется использованный в этом определении естественно-правовой подход, с точки зрения которого обычай является не способом создания норм права, а свидетельством уже существующих норм естественного права; указывается на отсутствие упоминаний о локальных или партикулярных обычаях (См. Даниленко Г.М. указ. соч. - С. 10-11; Лукашук, И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе / И.И. Лукашук. - М.: Изд-во «Сиарк», 1997. -С. 217-219; Курс международного права: в 7 т. / Академия наук СССР, Институт государства и права; ред. кол. В.Н. Кудрявцев (гл. ред.) и др. - Науч. Изд. - М.: Наука, 1989. - Т. 1. - С. 190); ошибочным также считается использование в русском тексте термина «всеобщая практика», то есть принятая всеми государств, вместо более подходящего термина «общая практика», то есть принятая большинством государств (См. Лукашук, И.И. Международное право. Общая часть : учебник / И.И. Лукашук. - М.: Издательство Б fi К, 1997. - С. 74.). Отмечается, что в тексте данной статьи прослеживается влияние исторической школы права (см. Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law: Final Report of the Committee on the Formation of Customary (General) International Law, International Law Association, Report of the 69th Conférence, London, 2000